经典案例五：带着“规定动作”舞蹈的行政行为

       -----法无允许则不可为

承办律师：赵一蒴

（一）相关规定

国家发展改革委关于发布《商品房销售明码标价规定》（规章）的通知【发改价格〔2011〕548号】第十三条“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”

2017年06月20日，国家发展改革委印发《关于加强配气价格监管的指导意见》的通知 发改价格〔2017〕1171号 七、加强配气延伸服务收费监管中列明“七、加强配气延伸服务收费监管。各级价格主管部门要对配气延伸服务收费进行清理规范，凡没有提供实质性服务的，以及成本已纳入配气价格的收费项目，一律取消；收费偏高的要及时降低。居民燃气工程安装性质的收费涵盖范围严格限于建筑区划红线内产权属于用户的资产，不得向红线外延伸。城镇居民新建住宅，燃气工程安装费等纳入房价，不再另外向燃气用户收取。”

2018年，昭通市发展和改革委员会上报了《关于请求明确城镇居民新建住宅起算时间界限的请示》，省发展改革委在请示国家发展改革委价格司后，明确城镇居民新建住宅起算时间按发改价格〔2017〕1171号印发日（2017年06月20日）起执行，并抄送各州（市）发展改革委。同时，针对文件印发日前就已对城镇居民新建住宅时间进行过界定的州（市），在给昭通市的复函中又补充规定了“各州、市人民政府对城镇居民新建住宅时间界定已有明确规定的，按相关规定执行”。

（二）行政机关、行政处罚当事人行为

石林县当地从未就前述《关于加强配气价格监管的指导意见》的通知 发改价格〔2017〕1171号、昭通市发展和改革委员会上报了《关于请求明确城镇居民新建住宅起算时间界限的请示》向当地房地产公司通报、示明，房地产公司在将房屋价格组成部分（不含燃气安装费）、拟签订的商品房买卖合同（不含燃气安装费、单独向购房者收取）报住建部门备案时，住建部门均予以备案，未提出异议。

有市民在政府平台询问住建部门，开发商是否可收取燃气安装费时，住建部门第一次回答是不允许收取，第二次回答是可以在国家规定的价格区间内收取。

房地产开发企业石林公司在与购房者签订商品房购销合同时，合同总价中不含燃气开户和安装费用，单独向购房者收取。

（三）行政处罚、行政复议、行政诉讼

1、行政处罚

石林市监局以石林公司违反《中华人民共和国价格法》《价格违法行为行政处罚规定》为由，作出行政处罚：（1）没收违法所得129万元，（2）罚款71万元。在此过程中，石林公司依法提出听证，指出行政机关程序错误、实体错误，但行政机关最终仍作出行政处罚。

2、行政复议

     石林公司不服行政处罚，向石林县政府提出行政复议，复议机关只是让申请人看了石林市监局的处罚卷宗后，即作出维持行政处罚的复议决定书。

3、行政诉讼

     石林公司不服，依法向昆明铁路运输法院提起行政诉讼，在行政起诉状、庭审中、庭审后，反复向承办法官示明整个行政处罚、行政复议过程中的程序错误、实体错误，严重背离行政利益信赖原则，严重打击民营企业投资积极性，严重损害云南省营商环境，最终法院多次耐心组织调解后，双方达成调解协议，石林市监局撤销没收违法所得决定，保留罚款决定。

（一）行政处罚程序

1、主体的适格性

根据《政府信息公开条例》《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）《云南省行政执法公示办法》，各级行政执法机关在事前环节应当主动公开行政执法主体、人员、职责、权限、依据、程序、救济渠道和随机抽查事项清单等信息。根据有关法律法规，结合自身职权职责，编制并公开本机关的服务指南、执法流程图，明确执法事项名称、受理机构、审批机构、受理条件、办理时限等内容。

在行政处罚活动中，行政机关往往容易忽略该部分内容，甚至连自身执法权限的来源也没有搞清楚，这也是不断加强普法法治学习的基本内容之一。

作出行政处罚当事人，一般按照《民法典》的规定来梳理是否是适格主体，但在个别时候有特殊情况，如在非法行医行政处罚，如果非法行医的是个体工商户的经营者，则通常做法是即处罚个体工商户，也要处罚经营者，施行“双罚制”；但在一般性的处罚中，如果行政处罚当事人是个体工商户，因个体工商户在《民法典》中属于个人的特殊情况，最终责任承担也会回归到个人，所以一般施行单罚制。

2、程序的合法性

根据《云南省行政执法证件管理规定》，必须取得行政执法证的人员，才能进行执法活动，执法活动应当全过程记录，具体是指行政执法机关在履行行政执法职权职责时，对执法程序启动、调查取证、审查决定、送达执行等活动进行文字、音像记录和归档管理的行为。

在作出行政处罚告知书时，对符合条件的行政处罚当事人，应当告知在收到行政处罚告知书后5个工作日内，有提起听证的权利，因听证关乎行政处罚最终是否合法，是行政处罚当事人十分重要的权利，一旦遗漏未告知，则有较大概率会被认定为行政行为违法。

担任听证的人员与处罚人员不能重叠（适用回避制度），听证程序的公告，行政处罚案件调查听证程序结束后，应当依法进行法制审核，制作《重大行政执法决定法制审核意见书》，集体讨论后作出行政处罚决定书，行政处罚决定书依法应当发送行政处罚当事人，并明确示明行政复议（60日）、行政诉讼（6个月）权利，行政处罚决定书应当予以公示等。

3、法律条款引用的准确性

《中华人民共和国立法法》第六十五条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。”

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)》（法工委发[2009]62号）第六条之规定，除引用宪法不用全称、也不加书名号、直接表述为“宪法”外，引用其他法律时，所引法律的名称用全称加书名号。

最高人民法院审判委员会讨论通过并于2014年12月25日发布指导案例41号：宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案，确定：行政机关在作出行政处罚决定时，应当引用具体的法律条款，具体到每一条每一款每一项，否则将会导致适用法律错误，处罚决定被撤销或者确认违法。

（二）行政复议程序

1、行政复议机关

根据《中共云南省委全面依法治省委员会关于印发〈云南省行政复议体制改革实施方案〉的通知》（云治省委〔2021〕6号），自2021年7月1日起，除海关、金融等实行垂直领导的行政机关以及税务、国家安全机关外，县级以上人民政府只保留一个行政复议机关，由本级人民政府统一行使行政复议职责，即我省行政复议职责集中至省、州、市、县、区人民政府，政府部门不再承担行政复议职责、不再办理行政复议案件。政府部门收到行政复议申请的，应当向申请人明确告知行政复议机关或者将行政复议申请书等材料转送有管辖权的行政复议机关。

县级以上人民政府统一管辖以本级人民政府派出机关、本级人民政府部门及其派出机构、下一级人民政府以及有关法律法规授权的组织为被申请人的行政复议案件，并以本级人民政府名义作出行政复议决定。

司法行政部门作为本级人民政府的行政复议机构，依法办理本级人民政府行政复议事项。

2、复议程序

根据《行政复议法》《行政复议普通程序听取意见办法》《行政复议普通程序听证办法》《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》，是指行政复议机构适用普通程序办理行政复议案件时，当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意见记录在案，查明案件事实的审理过程。在听取意见时，根据案件实际情况和实质性化解行政争议的要求，询问申请人的调解意愿。

申请人要求查阅、复制相关证据材料后再陈述意见的，行政复议机构应当依法安排申请人进行查阅、复制。申请人查阅、复制相关证据材料时，应当当面询问其意见。

涉及重大、疑难、复杂的行政复议案件（国家利益、重大社会公共利益、群体性纠纷、社会关注度较高、案情复杂等），行政复议机构应当组织听证，申请人可委托代理人参加听证，被申请人负责人应当参加听证。不能参加的，应当说明理由，并委托相应的工作人员参加听证，在听证开始前提交授权委托书。

听证主持人、听证员、记录员适用回避制度。

3、补充证据的问题

根据《行政复议法》行政复议机关依照法律法规、规章审理行政复议案件。行政复议机关审理民族自治地方的行政复议案件，同时依照该民族自治地方的自治条例和单行条例。

行政复议期间，被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据；自行收集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。

行政复议期间，申请人或者第三人提出被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的，经行政复议机构同意，被申请人可以补充证据。

行政复议机关有权向有关单位和个人调查取证，查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。

（一）仍是弱势地位

行政处罚当事人相较于行政机关而言，仍是弱势地位，即使举出明确证据证明行政处罚机关、复议机关错误，但法院审理后，在符合下列情形之一的，仍可能以判决确认违法，但不撤销行政行为：

1、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

2、行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

（二）证据的收集及运用

在行政处罚、行政复议、行政诉讼中，证据的收集及运用具有极其重要的作用，应关注不同类型行政事务中证据的表现形式，尽早收集，以维护自己的合法权益。

（三）行政法律法规应加强程序正义和对权力的制衡机制

法治的根本目的是维护人的生命、财产安全，尤其是对于行政法领域而言，程序正义为实体正义的前提，一旦忽视程序正义而片面追求实体正义，往往得到的是实体正义无法实现，甚至是谬之千里。因此，很有必要在行政法领域内，加强程序正义和对权力的制衡机制，从而向依法治国进一步靠拢。